استدلال اخیر این واقعیت را تقویت می‌کند که در شرکت‌های شخصی که هم شرکای به اندازه آورده شان از سود و زیان شرکت بهره مند می‌شوند و میزان دارایی شان تاثیری در این امر ندارد. با توجه ‌به این که قرارداد شرکت از قرارداد‌های مسامحه‌ای است، به نظر می‌رسد اشتباه در مسائل فرعی مؤثر نبوده و موجب خیار فسخ نشود مگر اینکه این اشتباه از تدلیس و یا از تخلف شرط ناشی شده باشد.^[۸۷]

۳-۷-۲٫ عدم اهلیت طرفین

برای آن که معامله صحیح واقع شود طبق ماده ۲۱۰ قانون مدنی متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند اهلیت بر دو قسم است است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. برای معامله کردن علاوه بر اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء نیز باید وجود داشته باشد یعنی شخص بتواند مال خود را بدیگری واگذار نماید و تعهد بر امری کند یا قبول انتقال و تعهد نماید، به همین دلیل ماده ۲۱۰ قانون مدنی می‌گوید «متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند»^[۸۸]

توافق طرفین برای تشکیل شرکت ماهیتا قرارداد می‌باشد و موضوع این قرار داد مالی است، از این رو شرکا باید اهلیت انعقاد قرارداد و دخالت در امور مالی خود را داشته باشند. اهلیت تجاری (تاجر بودن شرکای) ضروری نیست.^[۸۹] و اگر محجور باشند باید به واسطه نمایندگان قانونی خود اقدام کنند.

۳-۷-۳٫ معین بودن موضوع معامله

معامله یا قرارداد باید دارای موضوعی باشد که مورد تعهد یا انتقال قرار گیرد. موضوع معامله ممکن است مالی باشد که متعهد به تسلیم آن، تعهد کند مانند تعهد به تسلیم کتاب معین یا خانه معین. منظور از تعهد به تسلیم مال، تعهد به انتقال مال است. ممکن است موضوع معامله عملی باشد که متعهد تعهد به ایفا آن را بنماید، چنان که کسی تعهد نماید خانه طبق نقشه معین برای متعهد له بسازد و ترک عملی باشد که متعهد خودداری از انجام آن را بنماید.

منظور از موضوع شرکت، موضوع فعالیت و به عبارت دیگر «شغل شرکت» است. موضوع شرکت در شرکت نامه یا اساسنامه درج می‌شود و اصولا موضوع شرکت‌ها را بسیار وسیع از موضوع و شغل واقعی شرکت تعیین می‌کنند. ^[۹۰]

در باره موضوع شرکت نکات زیر قابل توجه است:

۱) موضوع شرکت باید امور تجاری (معاملات موضوع ماده ۲ قانون تجارت) باشد، در غیر این صورت شرکت تشکیل شده، شرکت موضوع قانون تجارت نیست بلکه شرکت مدنی موضوع قانون مدنی است. البته در برخی موارد قانون‌گذار به شرکت‌های تجاری موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت اجازه می‌دهد در زمینه‌های غیرتجاری (ساختن ساختمان و فروش آن) فعالیت بکنند و این برخلاف قاعده کلی مندرج در مواد ۴، ۹۴، ۱۱۶، ۱۴۱، ۱۶۲ و ۱۸۳ قانون تجارت است. به نظر می‌رسد ماده ۵ قانون تملک آپارتمان‌ها مصوب اسفند ماه ۱۳۴۳ از این موارد باشد، این ماده مقرر می‌دارد: «انواع شرکت‌های موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که به قصد ساختمان خانه و آپارتمان و محل کسب به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش تشکیل می‌شود از انجام سایر معاملات بازرگانی غیر مربوط به کار‌های ساختمانی ممنوعند. »

۲) موضوع فعالیت باید مشروع (قانونی) باشد، یعنی قانون‌گذار انجام آن فعالیت را ممنوع نکرده باشد. البته گاهی قانون‌گذار فعالیتی را برای عده‌ای مجاز می‌داند. برای مثال در رأی شماره۵۸۹۲ – ۱۳۳۸/۱۱/۱۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور حکمی را که به موجب آن شرکت نوشابه سازی الکلی به دلیل نامشروع بودن جهت، باطل اعلام شده بود با استدلال ذیل نقض کرد: «… اصولا چون شرکت نسبت به موضوعی تشکیل شده که نزد شرکای مالیت داشته و انعقاد چنین شرکتی خارج از حدود قانون نبوده و مورد مشمول موارد استنادیه دادگاه (۱۹۰، ۲۱۵، ۲۱۶ قانون مدنی) نمی‌باشد لذا استدلال دادگاه صحیح نیست. ^[۹۱]

برخی از حقوق ‌دانان معتقدند: « مهم نیست که فعالیت مندرج در شرکت نامه مشروع است یا خیر، بلکه فعالیت واقعی شرکت ملاک صحت یا بطلان است… » ^[۹۲]

به نظر می‌رسد معیار مشروع یا نامشروع بودن موضوع شرکت، نوع فعالیت ذکر شده در شرکت نامه یا اساسنامه است. موضوع رسمی شرکت همان است که در اساسنامه مذکور اعلام می‌شود، حال اگر علی‌رغم مندرجات شرکت نامه، شرکت عملا فعالیت نامشروع یا به عکس مشروع انجام دهد، خارج از موضوع شرکت عمل کرده و چون اهلیت شرکت به اندازه موضوع آن است و مدیران شرکت در چهارچوب موضوع شرکت حق فعالیت دارند اعمال مذکور قابل انتساب به شرکت نیست.

۳) موضوع شرکت باید معلوم و معین باشد. به عبارت دیگر مجهول و مبهم یا مردد بین چند امر نباشد.

شرکت نامه، سند متضمن قرار داد شرکای می‌باشد و به موجب ماده ۲۱۶ قانون مدنی معلوم بودن موضوع قرارداد، ضروری است. مردد بودن موضوع قرار داد به حکم عقل و اجماع حقوق ‌دانان از موجبات بطلان قرار داد است. ^[۹۳]

وحدت ملاک بند ۲ ماده ۸ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت که صریح (مبهم نبودن) و منجز بودن (مردد بودن) موضوع شرکت را ضروری می‌داند و نیز ملاحظات عملی موید لزوم شرط مورد بحث می‌باشند.

۴) مالیت داشتن و دارای منفعت عقلایی بودن موضوع شرکت.

این شرط نیز به مانند سایر قراردادها درباره موضوع قرارداد شرکت نیز ضروری است. از لزوم تجاری بودن موضوع فعالیت شرکت نیز می‌توان به قیاس، اولویت شرط مالیت داشتن را استنباط کرد.

۵) مقدور بودن موضوع شرکت.

سوای اینکه مقدور بودن موضوع قرار داد از قواعد عمومی قرار دادهاست، از بند ۱ مواد ۱۹۹ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، و ۹۳ و بند الف مواد ۱۱۴، ۱۳۶، ۱۸۱، ۱۸۹ قانون تجارت که «غیرممکن شدن» موضوع شرکت را از جهات انحلال شرکت می‌داند، استنباط ‌می‌شود که «مقدور بودن موضوع شرکت» از شرایط صحت تشکیل آن است.

۳-۷-۴٫ مشروعیت جهت معامله

جهت معامله عبارت از داعی است که قبل از معامله در هریک از متعاملین پیدا می‌شود و سبب انجام معامله می‌گردد. جهت امری است که هریک از متعاملین قبل از معامله تصور می‌کند تا به وسیله انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید جهت متعاملین را برمی انگیزد که معامله را انجام دهند، تا بتوانند به منظور خود نائل گردند ‌بنابرین‏ جهت قبل از معامله تصور می‌شود و پس از معامله ممکن است در خارج ایجاد گردد.^[۹۴]

گاهی مواقع موضوع شرکت مشروع است لکن هدف تشکیل آن نامشروع است. برای مثال موضوع شرکت تولید مواد غذایی است، لکن هدف تشکیل دهندگان آن رساندن کمک‌های غذایی برای دشمن می‌باشد، نامشروع بودن جهت شرکت با توجه به بند ۴ ماده ۱۹۰ و ۲۱۷ قانون مدنی موجب بطلان شرکت می‌شود.^[۹۵]

در عمل وارسی اداره ثبت شرکت‌ها توانسته تا حدود زیادی به اجرای قانون در این زمینه کمک نماید و موارد خلاف مقررات را مشخص سازد تا اشخاص متقاضی در رفع آن همت گمارند. اما چنین سنجشی عموماً محدود به اجرای قواعد شکلی ثبت و آگهی بوده و کمتر شامل تطبیق مندرجات اساس نامه با قانون تجارت و لایحه اصلاحی آن و سایر مقررات می‌شود. این موارد پنهان قابل ابطال به حقوق اشخاص ذینفع صدمه می‌زند. از جمله، شروط محدود کننده حقوق شریکان در مقابل شرکت و مدیران آن یکی از گونه‌های شایع به شمار می‌رود که مخالف نص صریح ماده ۲۷۷ لایحه اصلاحی قانون تجارت می‌باشد.