‌در مورد تشخیص اینکه چه شرطی نامشروع و خلاف کتاب و سنت می‌باشد، دکتر محقق داماد احکام شرعی را به سه قسمت تقسیم می‌کند^[۲۰۵]: دسته اول احکامی که به طور مطلق وضع شده و حتی به عدم ایجاد عسروحرج نیز مقید نیست مثل وجوب پرداخت زکات و وجوب جهاد. دسته دوم احکامی که نسبت به هر اوضاع و احوالی مطلق است جز حالت عسروحرج؛ مانند اغلب واجبات و محرمات. دسته سوم احکامی که به موضوعات به عنوان «حکم اولی» تعلق می‌گیرد و می‌توان در فرض عارض شدن عناوین ثانوی، موضوع، متصف به حکم دیگر می‌شود.(مثلاً خوردن گوشت مباح است و با شرط عدم خوردن و نخوردن گوشت، خوردن گوشت حرام می‌شود). ایشان معتقدند که شروط مخالف دسته اول و دوم (احکام اقتضائیه)، خلاف شرع و باطل است و شروط مخالف با احکام سوم (احکام ترخیصیه) صحیح و نافذ است و در مواردی که ابهام دارند و نمی‌توان به راحتی ‌در مورد آن تصمیم گیری کرد، باید به «اصل» عمل کرد و مقتضای اصل، عدم مخالفت شرط با حکم شرعی است، ‌بنابرین‏ عموم «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» حاکم و قابل اجرا خواهد بود.^[۲۰۶]

سید میرزاحسن بجنوردی معیار و ضابطه در شرط مخالف کتاب را حرام نمودن حلالی و یا حلال نمودن حرامی می‌داند و می‌فرمایند: «چنانچه شرط، نفی کننده آنچه شارع مقدس آن را اثبات نموده، باشد و یا آنچه را که شارع مقدس آن را نفی کرده، اثبات نماید، شرط مخالف کتاب و سنت است و باطل می‌باشد. اما اگر انجام کاری شرط شود که نه واجب است و نه حرام، یا شرط ترک فعلی بر او شد، خواه آن فعل مستحب باشد یا مکروه، در اینجا این شرط مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد، چرا که چنین شروطی حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نمی‌کند»^[۲۰۷]. امام خمینی (ره) معیار تشخیص مخالف یا عدم مخالف کتاب و سنت را مانند سایر موضوعاتی که احکام شرعی بر آن مترتب می‌شود، عرف تلقی می‌کنند.^[۲۰۸]

جهل به شرطی که نامشروع باشد ‌به این معنی است که مشروطٌ‌له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد، از طرفی امری که قانوناً ممنوع باشد در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد؛ چنانچه گفته‌اند: «الممنوع شرطاً کالممتنع عقلاً» لذا بازگشت این شرط به شرط غیر‌مقدور است، ‌بنابرین‏ مشروطٌ‌له با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ ق.م.، می‌تواند عقد را فسخ نماید^[۲۰۹] اما در صورت علم مشروطٌ‌له به فساد شرط، حق فسخی برای او نخواهد‌بود و علت، همان است که در شرط غیر‌مقدور به آن اشاره گردید.

۲): شرط نامشروع در عقد نکاح

اگر شرطی که در عقد نکاح قرار داده می‌شود، شرط نامشروع باشد، شرط مذبور باطل خواهد بود و عقد نکاح صحیح باقی می‌ماند. امام خمینی(ره) در خصوص شروط مشروع می‌فرمایند :«اگر در عقد ازدواج چیزی را که مخالف مشروع است، شرط نماید؛ مثل اینکه او را از بیرون رفتن منزل (هر وقت و هرجا که بخواهد) جلوگیری ننماید و یا حق همخوابگی هووی او را نادیده بگیرد و مانند آن، شرط باطل است و عقد و مهر صحیح است».^[۲۱۰]

شروط نامشروع در نکاح می‌تواند مصادیق گوناگونی داشته باشد که شروط زیر از آن جمله است:

۱ـ هرگاه شرط شود که اگر شوهر مهر زن خود را تا تاریخ معینی ندهد، زن حق فسخ نکاح را داشته باشد یا نکاح خود به خود منحل شود.

ماده ۱۰۸۱ قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است». بطلان شرط فوق نیز به جهت فساد آن به علت مغایرت با قانون است.

۲ـ زن بر مرد شرط کند که او حق ندارد زن مذبور را طلاق بدهد.

بنا بر مستنبط از ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی که می‌گوید :«مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد»، اختیار طلاق از قوانین آمره بشمار می‌رود و شرط مذبور بر خلاف آن است.

۳ـ اگر زن شرط کند که مرد پس از مرگ او ازدواج نکند.

این شرط باطل است؛ زیرا از شروط مغایر با حقوق راجع به شخصیت انسانی است که باطل می‌باشد، اما عقد صحیح است؛ یعنی مرد می‌تواند مجدد ازدواج کند و چیزی بر گردن او نیست.^[۲۱۱]

۴ـ همسر دوم بر شوهر شرط کند که او حق ندارد به منزل همسر اول خود برود و یا با او نزدیکی نماید.

مطابق ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی که می‌گوید: «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند»، رفتن به منزل زن و نزدیکی با او از حقوق زن و از تکالیف قانونی شوهر است که از نکاح به وجود می‌آید و شوهر ملزم به انجام آن می‌باشد و تکلیف از طرف مکلف قابل اسقاط نیست، لذا این شرط باطل است.

بند دوم: شروط فاسد مفسد عقد

در قسمت قبلی شرایطی که فقدان آن منحصراًً سبب بطلان شرط می‌شد، بررسی گردید، در این قسمت شرایطی مورد بحث قرار می‌گیرد که وجود آن، شرط و عقد را باطل می‌کند.

ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر می‌دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

۱ـ شرط خلاف مقتضای عقد

۲ـ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

شروط مذکور در ماده فوق شروط استثنایی و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است، زیرا شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد و وجود آن متکی به وجود عقد است، ‌بنابرین‏ علل‌الاصول، بطلان شرط در عقد مؤثر نیست، اما هرگاه شرط با ماهیت عقد یا یکی از ارکان آن تعارض داشته باشد و آن را از بین ببرد، عقد را باطل می‌سازد و این همان شروطی است که ماده ۲۳۳ ق.م. از آن با عنوان «شروط باطل و مبطل عقد» نام برده‌است.^[۲۱۲] مطالب این بخش در دو قسم بررسی می‌شود.

الف): شرط خلاف مقتضای عقد

در این قسمت، شرط خلاف مقتضای عقد را در قواعد عمومی قراردادها و همچنین در عقد نکاح به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۱): شرط خلاف مقتضای عقد در قواعد عمومی قراردادها

مقتضی در لغت به معنای «اثر» است؛ مثلاً هرگاه گفته شود مقتضای آتش حرارت است؛ یعنی اثر آتش حرارت است.^[۲۱۳] مقتضی در عقد عبارت است از موضوع اساسی که عقد به دلیل آن واقع شده و بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد. در تعریف دیگر آمده‌است که مقتضی عبارت است از امری که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی عقد دانست،^[۲۱۴] به طوری که سلب آن مقتضی از عقد مساوی با نفی و ابطال عقد است.^[۲۱۵]