برخی از فقها معتقدند که برقراری حق انتفاع به وسیله وصیت نیز ممکن است و موصی می‌تواند عین مال را برای ورثه باقی گذارد و حق انتفاع از آن را به دیگری اختصاص می‌دهد، یا عین را به موصی له تملیک کند و انتفاع از آن را تا مدتی مخصوص به ورثه سازد.^[۵۸]

مطلبی که در این زمینه قابل ذکر می‌باشد این است که هر گاه حق انتفاع به موجب وصیت برقرار گردد منافع تقویم شده و چنانچه از ثلث بیشتر نباشد وصیت صحیح و اگر زاید بر ثلث باشد، نسبت به زاید نافذ نبوده و اجازه ورثه لازم می‌باشد.^[۵۹]

برخی از ‌حقوق‌دان‌ها معتقدند وقتی حق انتفاع به موجب وصیت برقرار می‌گردد، وصیت از ماهیت عمل حقوقی(انتفاع) تبعیت می‌کند و چون حق انتفاع، عقد می‌باشد نیاز به قبول داشته و در صورت غیر محصور بودن موصی لهم، حاکم باید قبول نماید (ماده ۶۲ ق.م) و حق انتفاع پس از قبض تحقق می‌یابد.^[۶۰]

مطلبی که در این قسمت به نظر می‌رسد این است که ماهیت حقوقی حق و عقد ذاتاً متفاوت است و وصیت همچون سایر عقود یک وسیله و مکانیزم و عمل حقوقی است در حالی که حق انتفاع جزء اقسام حقوق و اموال می‌باشد و هرگز نمی توان ماهیت این دو را با هم مقایسه نمود انعقاد عقد هدف غایی نمی‌باشد بلکه عقد ابزار و وسیله‌ای است برای تحقق حقی که در اثر انعقاد آن عقد خاص ایجاد می‌شود و هدف غایی آن می‌باشد. در نتیجه اگر حق انتفاع به موجب عقد وصیت برقرار شود همانند سایر وصیت ها تحقق آن تنها در صورتی خواهد بود که پس از فوت موصی مورد قبول موصی له قرار گیرد.

آثار و نکاتی که ‌در مورد این نوع از حق انتفاع قابل توجه و ملاحظه می‌باشد عبارتند از:

۱- عقد جایزی که به موجب آن حق انتفاع برقرار می‌شود توسط هر یک از مالک و منتفع به طور یک جانبه قابل فسخ می‌باشد.

۲- حق انتفاع ناشی از این نوع عقد قابل واگذاری به غیر نیست مگر آنکه خلاف آن شرط شده باشد. (مستفاد از ماده ۶۴۷ ق.م)

۳- برقراری این حق به موجب عقد جایز، تعهد و تکلیفی برای پایبندی مالک ایجاد نمی کند مگر آنکه ضمن عقد تکلیفی برای مالک ایجاد شده باشد مثل آنکه فسخ قرارداد موجب ورود ضرر و خسارت بر شخص منتفع شود که در این صورت مالک باید آن را جبران نماید. و لیکن او هر لحظه می‌تواند به طور یک جانبه قرارداد را فسخ کند و حق انتفاع را زایل سازد. (مواد ۶۳۸ و ۴۴ق.م)

۴- در صورت فسخ یک جانبه قرارداد، تصرف مجدد منتفع و استفاده او از مال مورد انتفاع به اذن جدید مالک و انعقاد قرارداد جدید می‌باشد.(ماده ۱۲۱ ق.م)

۵- حق انتفاع ناشی از این نوع عقد قابل توارث نیست مگر آنکه خلاف آن شرط شده باشد. زیرا عقد مربوطه که جایز می‌باشد خود بخود با فوت هر یک از طرفین تمام می شود و دیگر حقی باقی نمی ماند تا قابل وراثت باشد.

گفتار دوم – به موجب عقد لازم

از بررسی و مطالعه قانون مدنی راجع به حق انتفاع استنباط می شود که برقراری حق انتفاع ممکن است از طریق انعقاد عقد لازم صورت گیرد (مواد ۴۱ و ۴۲ و ۴۳ و ۵۱ ق.م) در نتیجه مالک نمی تواند هر وقت بخواهد حق مذبور را زایل سازد مگر در صورتی که در قرارداد مذبور حق فسخ و رجوع برای طرفین یا یکی از آن ها شرط شده باشد و یا آنکه طرفین عقد به توافق آن را، اقاله یا تفاسخ نمایند. این نوع از حق انتفاع را حق انتفاع به معنی خاص می‌نامند.

همان‌ طور که قبلاً گذشت، در صورتی که مالک برقراری حق انتفاع را بدون قید زمان برقرار نماید (حبس مطلق) هر زمان حق رجوع دارد اما زمانی که برای عقد حق انتفاع زمانی را مشخص می‌کند اعم از عمری یا رقبی، حق رجوع و یا فسخ در زمان مشخص شده را ندارد و باید به قرارداد خود پایبند باشد، همچنین بنابر مستنبط از ماده ۲۱۹ ق.م، اصل بر لزوم قراردادهاست و هیچیک از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارد مگر با رضایت طرفین اقاله و یا بعلت قانونی، عقد فسخ شود.^[۶۱] ‌بنابرین‏ عقود مذبور لازم بوده و طرفین حق فسخ یک طرفه آن را ندارند. مگر شرط خلاف شده باشد که برای طرفین لازم الاتباع خواهد بود.

صاحب تحریرالوسیله نیز، عقود رقبی و عمری و سکنی را لازم دانسته و عمل به مقتضای آن ها را واجب شمرده اند.^[۶۲]

گذشته از مطالب فوق، عقود برقراری حق انتفاع (عمری، رقبی، سکنی) معمولاً در قالب عقد صلح تنظیم و برقرار می‌گردد که عقد صلح مذکور نیز، عقد لازم می‌باشد و طبیعتاً هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نخواهند داشت مگر به توافق طرفین، اقاله یا طبق شرط ضمن عقد و یا بعلت قانونی فسخ شود.

اما ‌در مورد وقف، بنابر شرایط خاص برقراری عقد و مقتضای ذات آن، که حبس عین و تسبیل منفعت می‌باشد مالکیت عین از ید مالک خارج شده و نظر به دائمی بودن عقد،حتی با توافق طرفین نیز، عقد قابل فسخ و ابطال نبوده و اقاله نیز در وقف راهی ندارد. با توجه به مراتب فوق به نظر می‌رسد با لحاظ مدت عقد انتفاع است که شقوق مختلفی حادث می‌شود و عقود مختلفی شکل می‌گیرد و آثار متفاوتی بر جای می‌گذارد، به عبارت دیگر در صورتی که برای عقد مدت تعیین نشود عقد جایز می‌باشد و هرگاه مدت معین شود عقد رقبی خواهد بود و هرگاه مدت عقد به مدت عمر کسی تعیین شود عمری نام می‌گیرد و در صورتی که مدت عقد به طور دایم باشد آن را وقف می‌نامند.

آثار و نکات مورد توجه ‌در مورد حق انتفاعی که به موجب عقد لازم برقرار می شود بشرح ذیل می‌باشد:

۱- حق انتفاع موضوع عقد لازم حقی مالی است که در صورت اجازه مالک قابل انتقال به غیر است.

۲- هیچ یک از طرفین، حق فسخ قرارداد را به طور یک‌جانبه نخواهند داشت مگر شرط شده باشد، اما می‌توانند در صورت تراضی، آن را اقاله کنند. (به استثناء وقف)

۳- این حق فقط به صورت رقبی یا عمری(که از مصادیق حق انتفاع هستند) قابل برقراری است. البته نوع خاصی از حق انتفاع که وقف نام دارد باید به صورت دایمی برقرار شود نه موقت.

۴- ‌در مورد این نوع از حق انتفاع نیز قبض، شرط صحت برقراری آن می‌باشد (ماده ۴۷ ق.م) و پیش از قبض، عقد تمام نیست و الزامی برای طرفین ایجاد نمی کند. مال موضوع حق نیز باید قابلیت قبض را داشته باشد و اگر مالی به خودی خود یا در اثر موانع خارجی در استیلاء منتفع قرار نگیرد، حبس واقع نمیشود.^[۶۳]

۵- این نوع از حق، با انقضا مدت و یا تلف مال مورد انتفاع زایل می شود. (ماده ۵۱ ق.م)

گفتار سوم – به موجب شرط ضمن عقد

همان‌ طور که قبلاً بیان شد اصل آزادی قراردادها در حقوق ما به وسیله ماده ۱۰ ق.م اعلام شده و در فقه نیز این اصل در قالب (المومنون عند شروطهم) بیان شده است.^[۶۴] با بررسی کتب حقوقی ملاحظه می شود مالک به دو وجه، ملزم به قرارداد شده و حق رجوع از او سلب می شود: ۱- به موجب عقد ۲- به موجب شرط ضمن عقد